|
Тесля А. А. О парадигмах юриспруденции. — 2003.
Статья любезно предоставлена автором.
Данный текст охраняется авторским правом; его нельзя распространять, но можно цитировать в научных, исследовательских, информационных целях с указанием автора и источника (подробнее см.: закон Об авторском праве).
О ПАРАДИГМАХ ЮРИСПРУДЕНЦИИЦелостное видение юриспруденции как науки, призванной понимать и объяснять наличное право исходя из определенных концептуальных основоположений, в свою очередь восходящих к ряду базовых установок, отличающихся долговременностью своего влияния — насущная потребность самой юриспруденции, ответ на ее стремление познать природу своей деятельности, а через это и себя. Возможным вариантом такового рассмотрения может послужить парадигмальный подход, каковой мы и попытаемся в некоторых основных чертах применить в данной работе. Термин "парадигма" применительно к комплексу юридических дисциплин является в значительной степени условным, более того, во многом не согласующимся с исходными чертами парадигмы, как они были намечены Т. Куном. Однако мы, сознавая все неудобства, связанные с применением данного термина в области, весьма далекой от той, для которой разрабатывалась исходная концепция, тем не менее полагаем это оправданным, во-первых, из-за неустойчивости и встречающегося весьма расширительного понимания парадигмы в самом классическом труде Куна, что дает нам основания использовать термин без разрыва с некоторой частью его исходного семантического поля, во-вторых, из-за того, что с 70-х годов концепция парадигмальности науки получила широкое распространение в сфере гуманитарных исследований, как в России, так и за рубежом [См. общие указания на литературу по парадигмам и применению парадигмального метода исследования в разных областях научного знания: Ритцер Дж. Современные социологические теории. СПб., 2002. С. 569 – 572.]. Итак, оговорив исходный термин и его понятийное наполнение, мы переходим к собственно содержательной части работы: IОдной из специфических черт юридического знания является внешняя заданность парадигмы. Если прочие гуманитарные науки (исключая разве что филологию, хотя ее отнесение к наукам гуманитарным является спорным, если размежевание производить по методу) сами определяют собственный предмет, специфику его рассмотрения (причем определенность эта во многом следствие ценностной ориентации исследователя, выделения приоритетов общественной жизни на базе мировоззренческих; при большей отчетливости и самоограничении — на основании некоей философской концепции, позволяющей сделать выбор между факторами центровыми, определяющими и эпифеноменами, служащими проверке, очистке теории или ее нахождению, но никак не полагаемыми в фундамент знания — от эпифеноменального знания либо идут к знанию собственно теоретическому, либо же с ним соотносят знание теоретическое, но само по себе эпифеноменальное знание не является самоцелью), так вот, в отличие от прочего гуманитарного знания, европейская юриспруденция нескольких последних веков обладает извне определенным предметом рассмотрения, цели юридического рассмотрения определяются вполне практическими задачами и по существу любое сколько-нибудь серьезное теоретическое разногласие имеет непосредственный практический выход. В этой связи Цвайгерт и Кетц пишут: "...Простое толкование закона, как это традиционно практикуется юристами [Выд. нами. — А. Т.], вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается выше исследования норм любой национальной системы..." [Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 11]. Парадигма юриспруденции задана внешним авторитетом, каковым в последние четыре – пять столетий выступает исключительно государство (в связи с этим и говорят о "государственной монополизации права"). В некоторых случаях влияние законодателя на парадигму юридического мышления особенно заметно. Так, швейцарская система права (по сей день остающаяся одной из трех наиболее влиятельных в континентальной правовой семье) возникла под воздействием принятия ШГУ, заменившего кантональные гражданские кодексы и сделавшего единое швейцарское гражданское право реальностью. Итогом оказалось возникновение самостоятельной швейцарской цивилистической парадигмы, поскольку, если ранее юристы ориентировались в своей деятельности на доктрину и практику "материнских" стран кантональных кодексов, то в начале XX века они обрели единый источник, а его принципы, согласные или, по меньшей мере, не противоречащие традиционным воззрениям швейцарцев, перевели последние в несколько видоизмененном виде в сферу сознания и положили начало мощному оригинальному развитию швейцарской правовой науки. Мало того, что именно от государства исходят непосредственные правовые веления — в современных актах (т. е. начиная с конца XVIII века) содержится солидное число норм-дефиниций, прямо указывающих на некоторый теоретический выбор. И от самого юриста не зависит, считает ли он таковой теоретический выбор законодателя верным, разумным, удобным техническим средством — по правилам толкования для адекватного, правомерного раскрытия содержания правового акта он должен принимать эту теоретическую позицию. Разумеется, сам теоретический выбор основывается на творческом развитии юридической науки, но по совершении его законодателем силой его авторитета (обеспеченного силой, каковая в свою очередь проистекает из авторитета власти, существующего в трех формах: харизматической власти, традиции и легитимности — такой вот замкнутый круг основания, который сам себя построяет) этот выбор становится обязательным для всякого юриста, пребывающего в сфере собственно юриспруденции (а не философии права — это ведь единственное исключение; даже современная отечественная, например, теория права ориентирована позитивистски, т. е. на рассмотрение наличного, обоснованного властным велением состояния правовой системы, от частных, отраслевых дисциплин ее отличает единственно комплексность рассмотрения). Правоведение как наука таковым актом переводится в состояние "нормальной науки" по Куну (и к правоведению как раз в наибольшей степени подходит его модель развития научного знания, — тогда как даже лакатосовская, не говоря уже о модели Файерабенда, оказывается элементарно не стыкующейся с основными проблемными планами истории юриспруденции нового времени). В то же время именно по причине отсутствия единого источника правовой нормы, единственного источника права в т. н. плюралистичной модели правовой системы, с массой автономных центров правового творчества, наличествовавшей в Средние Века и еще некоторое время после начала становления современной системы, к ней модель Куна приложена быть не может, хотя никакого "анархизма" в юриспруденции и того времени не наблюдается — значительное единство юридической парадигмы достигается иными способами, в том числе и описанным К. Манхеймом воздействием научного сообщества: средневековые университеты, заложившие модель привычного нам системного юридического мышления, с опорой на некоторый, не очень большой, набор теоретических предпосылок, развивающуюся как логический механизм — путем строгих дедуктивных умозаключений. (Кстати, аналогичным образом развивалась и иудейская средневековая правовая мысль — там пытались все правовое знание представить как логическое выведение из Декалога, так что десятичное членение правового материала иногда встречается там и ныне). А в Риме — юридические школы классической эпохи, на авторитет которых зачастую опирался законодатель-претор, а не наоборот (хотя при этом, что любопытно, сама римская юридическая техника — не только законодательная, но и система научной обработки правового материала строилась по казуальной модели, без потребности сводить материал к каким-либо предельно общим началам, обосновывать и теоретически обрабатывать систему институтов [Подробно это продемонстрировал Гарольд Берман, автор знаменитого труда "Западная традиция права. Эпоха формирования" (на данный момент вышли уже два издания — 1994 и 1998 гг.), а еще ранее сходные замечания присутствуют в работах юристов XIX – начала XX вв., в частности у Н. Л. Дювернуа — "Чтения по гражданскому праву". Т. I. Вып. 1. СПб., 1902, у Г. Ф. Шершеневича — "История философии права", 1-е изд. 1904, см. переиздание 2001 г., СПб. С. 117 – 118.]). Одним словом, применительно к тем эпохам сама парадигмальная модель требует переработки. Деятельность континентального юриста нескольких последних столетий по стилю весьма схожа с деятельностью средневекового философа и богослова — и тот, и другой опираются на некий исходный текст, вопрос об истинности или разумности которого пребывает за пределами поля обсуждения, а целью выступает открыть смысл (или новый слой оного), который, как презюмируется, пребывает в нем исходно. В процессе осуществления этой деятельности возможна масса находок и открытий, но они таковыми не признаются — не создается ничего нового (исходящего от самого исследователя), а только открывается старое [Эко У. Средние века уже начались. // Иностранная литература. 1994. № 4. С. 264 – 265.]. Творчество в самом таковом процессе осознается его участниками, но не выводится на поверхность, более того, по возможности именно должно быть скрыто — вывод должен предстать как чистый логический результат из положений изучаемых текстов, а его реальные основы остаться под спудом. Такой подход дает возможность упрочнения авторитета права, предстающего как независимая от людей система, где юристы — только слуги, повинующиеся внешним им велениям — и если для лучших это остается только накидкой, прикрытием, требуемым юридическим сообществом и имеющим реальное практическое значение в плане сообщения пред миром праву авторитета трансцендентного (в ряде случаев едва ли не претендующего на восприятие атрибутов Бога), то в обычной, усредненной деятельности фикция обращается в реальность и юрист — в том числе и теоретик, или даже, скорее, по преимуществу теоретик, всерьез научается воспринимать себя только как истолкователя, возглашателя права, "своей воли не емлющего". Весьма любопытно рассмотреть, как выглядит научная революция в праве, когда она не сопровождается революцией вполне не-научной (ведь в последнем случае происходит скорее прерыв самой правовой ткани — не разрушение принципов юридического научного мышления, а отказ общества от обращения к праву, стихийное возникновение новых вариантов социальных регуляторов, в которые входят и правовые элементы). Мы имеем в виду случаи, например, пересмотра масштабных законодательных актов или разработки новых: Гражданского кодекса, процессуальных законов и т. п. В такой ситуации юриспруденция оказывается в двойственном положении — одновременно она должна продолжать работать в рамках наличной, старой парадигмы (т. к. прежние законы еще сохраняют силу и, соответственно, должны применяться "по точному их разуму"), а с другой — призвана формировать новые начала. В большинстве случаев никакой революции здесь и не происходит — новый акт оказывается прямым преемником предшествующего, уточняя прежние, недостаточно выверенные формулировки, вводя новые институты, сложившиеся в правовой практике, и устраняя прежние, уже ставшие безжизненными (хотя в юриспруденции очень не любят отказываться от прежних институтов даже тогда, когда на практике они вовсе не применяются — такие мертвые нормы, приспособленные к уже ушедшим условиям, продолжают пребывать в кодексах). Подобная практика не лишена основания — довольно трудно предусмотреть последствия устранения норм, казалось бы, отошедших в глубокое прошлое. Поскольку право есть система, то никогда со всей точностью невозможно увидеть, с какими иными ее элементами связано то или иное конкретное положение, каковы будут следствия такой "очистки" правового материала, а поскольку результаты трудно предсказуемы, то лучше не совершать "резких движений". Так, даже в советском гражданском праве, известном лихостью своих решений, уже в период "построения коммунизма", в Гражданском кодексе 1964 года, не решились выбросить совершенно в то время не использовавшуюся конструкцию, залог — так она и просуществовала в нем до воскрешения в 90-е, как археологический памятник... Самые крупные новые акты по общему правилу остаются только технической правкой ранее действующих... Но ценность таковых новых правовых актов в том, что, сохраняя конкретные правоположения в их внешней неизменности, они нередко производят именно теоретическую переориентацию науки, вводя ранее разрабатывавшиеся de lege ferenda конструкции (обычно смотрящиеся как некая забава, пусть даже крупных умов) в легальные источники и тем самым признавая их новыми теоретическими основаниями. Эти перемены позволяют по-новому осмыслять ранее привычные конструкции, выводить как имеющие формальную, законную силу положения, каковые до сих пор были немыслимы именно из-за общих, теоретических установок предшествующих актов. Потому в юриспруденции столь часты споры "из-за запятых" в общих дефинициях: победа той или иной позиции способна повлечь едва ли поддающиеся предварительному учету изменения по всей юридической системе, далеко выходя за пределы даже той области права, где нововведение было предпринято. Собственно же кардинальные "научные революции" в сфере права в большинстве случаев выступают не органическим результатом накопления научного знания, возникновения противоречий, оказывающихся апориями в рамках наличной парадигмы, неудовлетворенностью последней и появлением альтернативных моделей научного мышления — все указанные элементы присутствуют, но они оказываются вторичными, производными от социальных, политических перемен, и потому крупномасштабные научные перевороты в сфере юриспруденции предстают в виде эпифеноменов внеправовых движений — собственно революций или глубоких реформ, для объяснения которых и существования в новой социальной реальности и оказывается необходимой перестройка юридического мышления, носящая по общему правилу запаздывающий характер — сначала изменившуюся ситуацию пытаются описать в старых понятиях, и только по значительному опыту, когда становится общеочевидным неспособность таковых понятий включить социально важное в новый период общественной жизни, приходит момент создания новой парадигмальной основы. К тому же юриспруденции свойственно затушевывать собственные "революции", путем, например, наполнения терминов новыми смыслами при сохранении внешней преемственности, что служит собственно научным выражением одной из основных ценностей права вообще — стабильности, преемственности, культа традиции.
В нескольких словах дадим историческую иллюстрацию некоторых моментов сказанного. Выход от позитивизации правового мышления, от замыкания его исключительно на комментаторской практике для европейской юриспруденции XVII – XVIII вв. давала естественно-правовая концепция, ведшая к универсализму в праве, т. е. она препятствовала замыкаться на национальном правопорядке, принимать его как единственную данность, единственно возможный предмет юридических спекуляций. Но в середине XVIII века выходит на поверхность процесс разрушения прежнего единого парадигмального поля западноевропейской юриспруденции. Если до того объединяющим, метатеоретическим началом служило римское право, то теперь на первый план выходит роль национальных органов законотворчества. К середине XIX века каждое европейское государство получает собственную, вполне закрытую от проникновения чужеродных источников правовую систему. В связи с этим для юристов ослабевают практические стимулы к ознакомлению с зарубежными правовыми системами — этот интерес переходит в область по преимуществу теоретическую, а каждая страна замыкается на разработке собственной системы права (здесь на континенте выделяются две лидирующие державы — Франция и Германия, плюс обособленная правовая скандинавская группа). Итогом становится сохранение единства на метапарадигамльном уровне (т. е. посредством общности исторической — через рецепцию римского права, воздействовавшую, хоть и с разной глубиной, на каждую континентальную державу), но собственно единой юридической парадигмы в сфере цивилистики нет уже с конца XVIII – начала XIX в. Определенное содействие восстановлению былого единства континентальной науки частного права оказало развитие международного частного права и понимание невозможности в эффективно функционирующем международном обороте использовать привязку de lege fori. В связи с этим произошел переход научного сообщества к принципу автономной квалификации, выдвинутому Эрнстом Рабелем [Лунц Л. А. Курс международного частного права. М., 2002. С. 250 – 259; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Т. I. М., 2000. С. 15 – 16.], предполагающему построение базовых юридических понятий автономно от материального права страны применения норм международного частного права. Тем самым в рамках восприятия данной доктрины создается сетка ключевых цивилистических понятий, общая для всех субъектов международного частного права, а тем самым закладываются основания общего, сверх-национального и интер-теоретического видения и, стало быть, освобождения юриспруденции от диктата национального законодательства, создания парадигмы вне пределов национальной правовой системы. Однако итоги данного движения на данный момент достаточно неочевидны — сравнительное право, став достаточно популярной областью юридических исследований, тем не менее пока незначительно продвинулось на пути создания такой единой теоретической базы юриспруденции (и даже только собственно частноправовой ее области), каковая была бы принята в качестве исходной национальными правопорядками — на данный момент последние во многом сохраняют тенденции XIX века при параллельных усилиях компаративистики, вместо единой парадигмы создавшей собственную, узко ориентированную, но, соответственно, дающую эффективные результаты и с этой точки зрения свою практическую функцию выполняющую. С этими некоторыми итогами обратимся к рассмотрению отечественной юриспруденции (по преимуществу ее цивилистической ветви, как, с одной стороны, наиболее нам известной, а с другой, как оформляющей условия правопорядка повседневности) и попытаемся хоть отчасти дать образ ее современного парадигмального положения, указав корни "ситуации нашего времени" и наметив коренную проблему, сейчас, как нам представляется, перед ней стоящую. IIРусская юридическая наука, возникшая в XVIII веке, первые полтора столетия переживала допарадигмальную стадию своего развития, когда вырабатывались автономные (авторские) концепции, в которые старались уложить наличный правовой материал. Первостепенной задачей выступала не теоретическая обработка права, а элементарная его систематизация, освобождение от хаоса разрозненных, взаимопротиворечивых и пробельных актов [См. подробнее: Лаппо-Данилевский А. С. Собрание и Свод Законов Российской Империи, составленный в царствование императрицы Екатерины II. СПб., 1898; Коркунов Н. М. З. А. Горюшкин, российский законоискусник. СПб., 1895.]. На новый уровень отечественную юриспруденцию вывели два события, и оба носили внешний по отношению к науке характер (хотя и имели основания, подготовительные размышления в ней), а именно издание Полного Собрания Законов и Свода Законов Российской Империи и судебная реформа 1864 г. С этих двух событий русская юридическая наука получает внешний твердо означенный позитивный фундамент, а ее исследования обретают практическую значимость. Сформировавшееся в этот период поколение русских юристов заложило основания дальнейшего развития науки, как в дореволюционный, так и в советский период. В качестве исходной модели ими была в целом принята германская юриспруденция, в первую очередь лидировавшее в тот момент направление — историческая школа права, и последующее развитие во многом являлось отражением внутреннего хода событий в германском правоведении. Дореволюционная цивилистика, хотя в ней безусловно наличествует некоторое единство стиля и родственность исходных положений, тем не менее характеризуется необычайной открытостью как к зарубежным легальным решениям, так и к иностранным правовым теориям. Связано это с двумя близко родственными факторами: во-первых, с известной молодостью отечественной цивилистики (основания которой были заложены только в 10-е гг. XIX века, а в стадию активного развития она вступила только с середины 60-х гг.); во-вторых, с направленностью усилий значительной части ее представителей на глубокую реформу русского гражданского законодательства, что, с одной стороны, препятствовало сугубой догматизации исследовательских интересов, а с другой, благоприятствовало (будучи в то же время им вызвано — так что процесс был двойственно обусловлен, каждый из элементов способствовал другому) обращению пристального внимания на зарубежные законодательные конструкции, рассмотрение их с точки зрения возможности рецепции в России. Однако российская юриспруденция не представляла собой исключительно местную разновидность континентальной догматики, что связано с особенностями русского права, каковое оно призвано было осмыслять. По таким критериям, как понятийный аппарат, система источников права, структура основных юридических институтов российская правовая система (по меньшей мере с начала XIX века) с полным основанием должна быть отнесена к романо-германской правовой семье. Но если мы учтем иной критерий, а именно место права в общественной жизни, отношение к нему в культуре, то придется признать, что российское право обладало существенными отличиями от названной правовой семьи и претендовало либо на выделение в особую правовую семью, либо же на признание его "гибридной", особенной формой романо-германского права, обладающей существенными (и именно коренными) отличиями от стандартных моделей последнего (т. е. от французского и германского правопорядков). скачать текст:
|